Auslandsentsendung – Reisezeiten sind zu vergüten

Bundesarbeitsgericht – Arbeitgeber hat die für die Reise erforderlichen Zeiten bei Auslandsentsendung wie Arbeitszeit zu vergüten.

Das Problem:
Immer mehr Mitarbeiter reisen bei Auslandsentsendung im Interesse des Unternehmens. Bei Arbeiten etwa in China, Dubai oder in den USA kommen dabei neben der reinen Arbeitszeit auch erhebliche Reisezeiten zusammen. Nicht jeder Arbeitgeber ist dazu bereit die Zeiten der Auslandsreise zu vergüten. Insoweit wird die Reisezeit bei Auslandsentsendung bislang entsprechende der Reisen im Inland nicht vergütet. So erfolgt allgemein Vergütung der Reisezeiten soweit das Reisen selbst nicht Teil der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeit ist. Die Vergütungsfreiheit der aufgewendeten erheblichen Reisezeiten wird nicht zuletzt von den betroffenen Arbeitnehmerin immer wieder kritisiert. Was sagt das Arbeitsrecht dazu?

Der Fall:
Der Mitarbeiter war bei einem Bauunternehmen als technischer Mitarbeiter beschäftigt. Nach dem Inhalt vom Arbeitsvertrag war der Mitarbeiter verpflichtet auf wechselnden Baustellen im In- und Ausland zu arbeiten.

Vom 10.08.15 bis zum 30.10.15 war der Mitarbeiter auf eine Baustelle nach China entsandt. Auf den Wunsch des Mitarbeiters buchte das Bauunternehmen für die Hin- und Rückreise statt eines Direktflugs in der Economy-Class einen Flug in der Business-Class mit Zwischenstopp in Dubai. Für die vier Reisetage zahlte das Bauunternehmen dem Mitarbeiter die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung für jeweils acht Stunden – insgesamt 1.149,44 Euro brutto. Mit seiner Klage verlangte der Mitarbeiter die Vergütung für weitere 37 Stunden, die er als Reisezeit aufgewendet hatte. Er war der Meinung, dass die gesamte Reisezeit von seiner Wohnung bis zur auswärtigen Arbeitsstelle und zurück sei wie Arbeit zu vergüten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht dagegen hat das Bauunternehmen zur Zahlung verurteilt.

Das Urteil: 
Vor dem Bundesarbeitsgerichts hatte das Bauunternehmen teilweise Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht hat zunächst festgestellt, dass der Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer vorübergehend ins Ausland entsendet, die Reisen zur auswärtigen Arbeitsstelle und von dort zurück ausschließlich im Interesse des Arbeitgebers erfolgen und deshalb in der Regel wie Arbeit zu vergüten wären. Erforderlich ist dabei nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich die Reisezeit, die bei einem Flug in der Economy-Class anfällt. Mangels ausreichender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zum Umfang der tatsächlich erforderlichen Reisezeiten des Mitarbeiters sah sich das Bundesarbeitsgericht nicht in der Lage in der Sache abschließend zu entscheiden. Es hat deshalb die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Fazit: 
Die besonderer Belastungen bei Auslandseinsätzen in China oder in Dubai bedürfen auch finanzieller Berücksichtigung. Das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr Klarheit geschaffen, dass Arbeitnehmer bei Auslandeinsatz und Auslandsentsendung endlich eine sichere Basis haben, auf der sie auch die Vergütung der ganz erheblichen Reisezeiten verlangen können.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.10.2018 – 5 AZR 553/17 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.07.2017 – 2 Sa 468/16 –

BEM vor krankheitsbedigter Kündigung

Ein Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchführen, auch wenn der Beschäftigte dies in früheren Zeiten abgelehnt hat?

Das Problem
Der Ausspruch der krankheitsbedingten Kündigung ist einem Arbeitgeber erst dann rechtfertigt, wenn keine andere Möglichkeit mehr besteht, die Folgen der gesundheitsbedingten Ausfälle des Arbeitenden auf ein zumutbares Maß zurückzuführen. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) ist ein Verfahren um zu ermitteln, ob und welche Möglichkeiten dafür bestehen. Es ist zwingend durchzuführender Teil vom betrieblichen Gesundheitschutz. In § 167 SGB IX heißt es:

„Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 176, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement).“

Der Arbeitgeber genügt seiner Verpflichtung also schon dann, wenn er das Betriebliche Eingliederungsmanagement dem Arbeitnehmer anbietet, dieser es aber ablehnt. Muss der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer ein BEM auch dann noch anbieten, wenn er es bereits zu einem früheren Termin abgelehnt hat?

Der Fall

Die Arbeitnehmerin wurde mit Schreiben von 20.09.2015 nach einer Betriebszugehörigkeit von mehr als 20 Jahren als Flugbegleiterin krankheitsbedingt gekündigt. Kurz vor der Kündigung wurde sie noch zu einem Fehlzeitengespräch eingeladen. In dem Gespräch bot sie dem Arbeitgeber an, sämtliche ärztliche DiFehlagnosen offenzulegen, sich werksärztlich untersuchen zu lassen und alle Maßnahmen, die sich daraus ergeben könnten, durchzuführen. Es half nichts. Der Arbeitgeber kündigte sie trotzdem. Die  zuständige Personalvertretung widersprach der Kündigung. Das Fehlzeitengespräch war kein BEM-Gespräch. Der Arbeitgeber hatte allerdings bei früheren Erkrankungen der Arbeitnehmerin im Oktober 2013 und März 2014 ein BEM angeboten. Die Arbeitnehmerin hatte dies damals abgelehnt. In einer E-Mail hatte sie darauf hingewiesen, dass sie angesichts der Art ihrer Erkrankung (Fraktur der linken Ferse, Bänderriss im rechten Fuß) keine Notwendigkeit für ein BEM-Gespräch sehe.

Der Arbeitgeber meinte, dass er nach dieser Ablehnung auch bei einer neuen Arbeitsunfähigkeit 18 Monate später nicht gehalten sei, der Arbeitnehmerin noch einmal ein BEM anzubieten. Die Arbeitnehmerin erklärte, dass für die aktuellen Arbeitsunfähigkeitszeiten vor allem eine Schilddrüsenunterfunktion verantwortlich wäre. im Rahmen des BEM wäre zu klären gewesen, ob Änderungen in der Arbeitszeit als milderes Mittel in Betracht gekommen wären.

Das Arbeitsgericht gab dem Arbeitgeber Recht und hielt die Kündigung für gerechtfertigt. Gegen das Urteil legt e die Arbeitnehmerin Berufung ein. Das Landesarbeitsgericht musste entscheiden.

Die Entscheidung

Anders als noch das Arbeitsgericht entschied das Landesarbeitsgericht für die Arbeitnehmerin. Es hält die krankheitsbedingte Kündigung für unwirksam.
Das Landesarbeitsgericht stellt trocken fest, dass Im Sommer 2015 die Voraussetzungen für ein erneutes BEM-Angebot – sechs AU-Wochen in den letzten zwölf Monaten – erneut vorlagen. Die frühere Ablehnung eines BEM durch die Arbeitnehmerin hält das Landesarbeitsgericht für keinen Grund, das aktuell erforderliche BEM-Angebot zu unterlassen – zumal die Arbeitnehmerin eine nachvollziehbare Argumentation angegeben hatte, warum sie auf das damalige BEM-Angebot nicht eingegangen sei.

Wenn der Arbeitgeber ein rechtlich gebotenes BEM unterlassen hat, trifft ihn die aus der Rechtsprechung bekannte intensivierte Darlegungs- und Beweislast. Wegen des unterlassenen BEM ist der Arbeitgeber danach verpflichtet, sämtliche Möglichkeiten auszuräumen, die als mildere Mittel in Betracht gekommen seien. Angesichts des Widerspruchs der Personalvertretung und des Hinweises auf Möglichkeiten die Arbeitszeiten anders zu verteilen stellt die Kündigung sich nicht als letztes Mittel dar. Die krankheitsbedingte Kündigung ist unverhältnismäßig und sozial nicht gerechtfertigt.

Das Fazit

Ohne das Einverständnis des betroffenen Beschäftigten lässt sich ein Betriebliches Eingliederungsmanagement nicht effektiv durchführen. Dies sieht auch der Gesetzgeber und macht die Zustimmung des Beschäftigten zur Voraussetzung des BEM.  Der Beschäftigte kann die Durchführung des BEM verweigern, ohne hierfür Gründe angeben zu müssen. Dies führt allerdings nicht dazu, dass bei erneutem Vorliegen der Voraussetzung für ein BEM dieses unterlassen werden kann. Es handelt sich – wie der Fall sehr gut illustriert – eben nicht um eine reine Förmelei. Vielmehr wird die Ablehnung in dem meisten Fällen mit den konkreten Krankheiten, die zu den jeweiligen Ausfallzeiten geführt haben, in Verbindung stehen. Es kann also gerade nicht angenommen werden, dass ein Beschäftigter, der einmal ein BEM abgelehnt hat, dies immer wieder machen würde. Es bleibt der Eindruck, dass die erneute Durchführung des BEM von Arbeitgeber h deshalb unterlassen wird, weil das betriebliche Eingliederungsmanagement Erfolg haben könnte; der Kündigungsentschluss aber unabhängig von den Krankheitszeiten erfolgt ist.

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 20.10.2016 – 13 Sa 356/16 –

Nur Mini-Transfergesellschaft für Air Berlin

Es ist eine Schande. Seit dem 15.8.2017 ist die Insolvenz der Air Berlin offiziell. Von Anfang an musste den Beteiligten klar sein, dass es gegebenenfalls zu Kündigungen kommen wird. Das Management der Air Berlin, Insolvenzverwalter und die Politik hatten also über zwei Monate Zeit, eine Transfergesellschaft ins Leben zu rufen. Bundesverkehrsminister Alexander Dobrindt war ebenso wie Bundeswirtschaftsministerin Brigitte Zypries frühzeitig in die Sache eingebunden. Gleichwohl ging es von Anfang an nur darum einen möglichst hohen Kaufpreis zu erzielen. Die geordneten Verhandlungen wurden erst durch die 150 Millionen Bürgschaft des Bundes möglich gemacht. Gleichwohl wurde von Seiten der Politik hierfür keine Gegenleistung, etwa in Form von Zugeständnissen im Hinblick auf die Anbindung der Hauptstadt an den internationalen Flugverkehr oder die Gründung und finanzielle Ausstattung einer Transfergesellschaft genutzt. Stattdessen steht jetzt fest: Den Großteil der Beschäftigten der Air Berlin lässt man im Regen stehen.


Gleichzeitig entsteht ein Branchenriese in Deutschland, der die Gehälter fast nach Belieben diktieren kann. Wenn ein Flugtechniker in Deutschland arbeiten will, wird er um eine Beschäftigung beim Lufthansakonzern praktisch gar nicht mehr herum kommen. Und diese Stellung nutzt die Lufthansa gnadenlos aus, indem sie die das Gehaltsniveau der Air Berlin Techniker bei Neueinstellung erst einmal um 30% absenkt.

Air Berlin Chef Winkelmann kümmert sich nur um sich

Stattdessen kümmert sich der Chef von Air Berlin, Thomas Winkelmann, nur um sich selbst! Lässt seine Abfindung und sein Gehalt bis 2021 in Millionenhöhe vor der Insolvenz absichern. Die Situation von Herrn Winkelmall ist keine andere als die der Mitarbeiter von Air Berlin. Auch seine Gehaltsansprüche wären allenfalls aus der verbleibenden Insolvenzmasse anteilsmäßig zu zahlen. Die Absicherung der zukünftigen Gehälter allein von Thomas Winkelmann ist vor diesem Hintergrund obszön. Alle Kritik, dass Chef Winkelmann eine Insolvenzsicherung erhält, während sich die Beschäftigten bei der Verteilung der Insolvenzmassen hinten anstellen müssen, prallt aber an dem Insolvenzverwalter Kebekus ab. Nach seiner Meinung ist das alles Heuchelei. Die 4,5 Mio. EUR für Winkelmann würden die Insolvenzmasse nicht belasten, handele es sich doch um eine Bürgschaft des Hauptgesellschafters Etihad. Ja, das stimmt. Bedarf allerdings auch der Betrachtung im Zusammenhang. Alles was sicher gezahlt werden soll, wird sich nur durch eine Bürgschaft solventer Gläubiger absichern lassen. So würde auch eine Transfergesellschaft durch eine entsprechende Bürgschaft abgesichert werden müssen. Das beträfe auch die 10 Millionen, die Air Berlin für die Transfergesellschaft angeboten hat. Während für Winkelmann eine Bürgschaft von 4,5 Mio EUR für seine Gehälter bis 2021 drin war, bekommen die 4.500 Arbeitnehmer gerade mal 10 Mio. EUR für die Transfergesellschaft abgesichert. Es klafft ein augenscheinliches Missverhältnis auf, das – gelinde gesagt – nicht in Ordnung ist!

Gewerkschaften standen bereit für Transfergesellschaft

Demgegenüber scheint auf Seiten der Gewerkschaften mittlerweile alles klar zu sein. Die Kritik an den Gewerkschaften ist nicht gerechtfertigt. Man kann keiner der Beteiligten Gewerkschaften vorwerfen, sie habe sich der Transfergesellschaft verweigert. Alle Gewerkschaften arbeiten seit Monaten vielmehr intensiv daran, zu einer Transfergesellschaft zu gelangen.

Die Weigerung der Personalvertretung Kabine (also quasi des Betriebsrats des Kabinenpersonals) einen Sozialplan abzuschließen, ist, solange die Finanzierung der Transfergesellschaft nicht steht, verständlich. Weshalb sollte man einen Sozialplan schließen, wenn noch gar nicht klar ist, ob eine Transfergesellschaft überhaupt zustande kommen wird? Die Personalvertretung des Kabinenpersonals versucht vielmehr das Schlimmste zu verhindern, zieht vor Gericht um den Ausspruch der Kündigungen untersagen zu lassen. Zumal die Personalvertretung Kabine frühzeitig deutlich gemacht hat, dass sie einen Sozialplan für überflüssig hält. Die Personalvertretung Kabine geht nämlich mit guten Gründen davon aus, dass es sich bei der Air Berlin um einen Betriebsübergang nach § 613a BGB handelt, und nicht um eine Betriebsschließung. Dies hat selbstverständlich auch Folgen für den abzuschließenden Sozialplan. In der Konsequenz wäre nämlich nicht der Schaden der Mitarbeiter durch den Wegfall ihres Arbeitsplatzes, sondern nur der Schaden der Mitarbeiter wegen des Übergangs des Betriebes zu kompensieren. Auch im Hinblick auf sich abzeichnende Kündigungsschutzklagen macht die Verhandlungsposition der Personalvertretung Kabine zum jetzigen Zeitpunkt durchaus Sinn. Und die aktuellen Ereignisse geben der Personalvertretung Kabine recht. Nachdem nunmehr die Transfergesellschaft für das Kabinenpersonal wäre der Abschluss eines dahingehenden Sozialplans reiner Unfug gewesen.

wohl keine Transfergesellschaft 

Die Gründung einer Transfergesellschaft für alle von Kündigung bedrohten Arbeitnehmer der Air Berlin ist jedoch nunmehr vom Tisch.

Grund dafür ist, dass sich der Freistaat Bayern und der Bund nicht an den Kosten für die Transfergesellschaft in Höhe von etwa 50 Millionen EUR beteiligen wollen. Nordrhein-Westfalen wollte sich nur in Höhe von 3 Mio EUR engagieren und schiebt jetzt die Schuld für das Scheitern der Transfergesellschaft auf Lufthansa. Sicher kann man die Lufthansa moralisch in der Pflicht sehen, sich auch für eine sozialverträgliche Lösung für das Personal zu engagieren. Die Weigerung der Lufthansa sich an den Kosten einer Transfergesellschaft zu beteiligten, war aber ebenso klar und vorhersehbar.

Jetzt kommt nur eine kleine Transfergesellschaft für die 1200 am Boden Beschäftigten der Air Berlin. Von den geschätzten 15 Mio EUR wird Berlin wohl 10 Mio EUR beisteuern, während Air Berlin lediglich 4 Mio EUR zur Verfügung stellen wird. Der vom Berliner Senat zur Bedingung gemachter Sozialplan muss dafür allerdings bis Freitag stehen. Offen ist noch, ob sich nun doch der Bund an dieser kleinen Transfergesellschaft beteiligen wird.

Situation für Mitarbeiter Air Berlin

Die Situation der Mitarbeiter, die sich zwischen Transfergesellschaft und Kündigung zu entscheiden habe, ist schwierig. Je nach Einzelfall wird es für den ein oder anderen Sinn machen in die Transfergesellschaft zu gehen oder sich die Kündigung geben zu lassen, um dagegen zu klagen.

Für alle Mitarbeiter der Air Berlin die bereits Ende dieser Woche die Kündigung erhalten ist die Sache einfacher. Nachdem die Alternative in die Transfergesellschaft zu gehen wegfällt, bleibt den Betroffenen nur noch zu überlegen, ob sie Kündigungsschutzklage einreichen wollen. Für viele wird es eine leichte Entscheidung werden. Sie haben nichts mehr zu verlieren. Gerade das fliegende Personal stellt sich die Frage des Betriebsübergangs durchaus, ändert sich für sie im Falle einer Neuanstellung durch die Lufthansa-Gruppe doch nichts – außer die Höhe ihres Gehalts.  

 

Mindestlohn im Bereitschaftsdienst

Das Problem:
Mit Einführung des gesetzlichen Mindestlohns gibt es nicht nur heftigen Streit darüber, welche Vergütungsbestandteile auf den Mindestlohn angerechnet werden sollen, sondern auch darüber, ob auch für Bereitschaftszeiten der Mindestlohn gezahlt werden muss.

Der Fall:
Ein Rettungsassistent hat geltend gemacht, sein Arbeitgeber vergüte Bereitschaftszeit nicht mit dem gesetzlichen Mindestlohn. Der Rettungsassistent ist


im Rahmen einer Vier-Tage-Woche in Zwölfstundenschichten durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich beschäftigt. Es fallen regelmäßig Bereitschaftszeiten an. Das Bruttomonatsgehalt des Klägers beläuft sich auf 2.680,31 Euro nebst Zulagen. Der Rettungsassistent meinte, durch das Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes sei die arbeitsvertraglich einbezogene tarifliche Vergütungsregelung unwirksam geworden. Deshalb stehe ihm die übliche Vergütung von 15,81 Euro brutto je Arbeitsstunde auch für die Zeiten des Bereitschaftsdienstes zu.

Die Entscheidung:
Vor dem Bundesarbeitsgericht unterlag der Arbeitnehmer. Das Gericht entschied, dass dem Rettungsassistent für seine im Januar und Februar 2015 geleisteten Bereitschaftszeiten keine weitere Vergütung zusteht. Zwar ist Bereitschaftszeit mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten, der Anspruch des Rettungsassistenten war im vorliegenden Fall aber erfüllt. Bei maximal 228 Arbeitsstunden, die der Rettungsassistent mit Vollarbeit und Bereitschaftszeiten in einem Monat tatsächlich leisten kann, erreicht die gezahlte Monatsvergütung den gesetzlichen Mindestlohn (228 Stunden zu 8,50 Euro = 1.938,00 Euro brutto monatlich) nicht nur, sondern übersteigt ihn. Ein Anspruch auf weitere Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB besteht nicht. Die arbeitsvertraglich einbezogene tarifliche Vergütungsregelung ist nicht wegen des Inkrafttretens des Mindestlohngesetzes unwirksam geworden.

Das Fazit:
Zunächst einmal hat das Bundesarbeitsgericht eine wichtige Feststellung getroffen:

Der Mindestlohn auch für die Bereitschaftszeiten zu gewähren!

Es darf dabei allerdings nicht vergessen werden, dass der Zweck des gesetzlichen Mindestlohns darin besteht Arbeitnehmern bei ‚Arbeit in Vollzeit zu einem finanziellen Auskommen zu verhelfen. Hier gilt es nunmehr jeden Einzelfall mehr oder weniger vom Ergebnis her zu betrachten.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29.06.2016 – 5 AZR 716/15 – (PM)

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 15.10.2015 – 8 Sa 540/15 –

Opel Bochum – mehr Abfindung für Schwerbehinderte

Das Problem:
Bei Schließung von Betrieben oder Betriebsteilen sind bei Bestehen eines Betriebsrats häufig Sozialpläne abzuschließen. Die Regelungen in den Sozialplänen dienen dem Ausgleich oder jedenfalls der Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen. Regelmäßig werden in Sozialplänen Abfindungsregelungen zwischen den Betriebsparteien vereinbart. Bei der Berechnung der Höhe der Abfindung spielt der zu erwartende wirtschaftliche Nachteil eine wesentliche Rolle. Sofern zu erwarten ist, dass die betreffenden Arbeitnehmer bis zum Erreichen des Rentenalters keinen Anschluss Arbeitsplatz mehr erhalten werden, muss davon ausgegangen werden, dass der wirtschaftliche Nachteil in dem entgangenen Arbeitsentgelt zwischen dem Beschäftigungsende und dem Beginn der Rente besteht. Nach manchen Sozialplänen wird diese Differenz berechnet und anteilig durch Zahlung einer einmaligen Abfindung ausgeglichen. Da jedoch Schwerbehinderte früher als andere Arbeitnehmer ohne Abzug von Rentenleistungen die Altersrente in Anspruch nehmen können, kommt es bei der Berechnung auf dieser Grundlage dazu, dass Schwerbehinderte Arbeitnehmer geringere Abfindung erhalten als ihre nicht schwerbehinderten Kollegen. Vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbots Schwerbehinderter stellt sich allerdings die Frage, ob eine solche Regelung wirksam sein kann.

Der Fall:
Vor dem Landesarbeitsgerichts Hamm ging es um die richtige Berechnung der Höhe der Abfindungen, von vormals im Werk Opel Bochum (Adam Opel AG) beschäftigter schwerbehinderter Arbeitnehmer


wegen ihrer Entlassung beanspruchen können.

Zum Hintergrund: Im Kontext der Schließung der PKW-Produktion am Standort Bochum schieden zahlreiche dortige Beschäftigte zum 31.12.2014 aus bzw. wechselten für eine befristete Zeit in eine Transfergesellschaft. Begleitend schlossen die Adam Opel AG und die IG Metall einen Sozialtarifvertrag ab, der als Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes individuelle, nach einer bestimmten Formel festgelegte Abfindungsleistungen vorsieht. Die Regelungen dieses Tarifvertrags wurden durch eine Betriebsvereinbarung auch auf Beschäftigte erstreckt, die keiner Gewerkschaft angehören. Grundlage ist ein Sozialtarifvertrag bzw. eine Betriebsvereinbarung, die diesen umsetzt. Nach darin vereinbarten Abfindungsformel berechnet sich die Höhe der individuellen Abfindung unter Berücksichtigung weiterer Parameter – in einer bestimmten Beziehung zum Nettoentgelt, das zwischen dem Ende des Arbeitsverhältnisses und dem Zeitpunkt der frühestmöglichen Inanspruchnahme der gesetzlichen Rente verdient worden wäre. Hinsichtlich des danach relevanten Rentenzeitpunkts hat Opel bei schwerbehinderten Beschäftigten auf den Zeitpunkt abgestellt, zu welchem diese erstmals eine vorgezogene Rente mit Abschlägen (Altersrente für schwerbehinderte Menschen nach § 236a SGB VI) in Anspruch nehmen können. Die betroffenen Mitarbeiter sahen darin eine unzulässige Benachteiligung wegen ihrer Schwerbehinderung. Dabei stehen in Einzelfällen mittlere fünfstellige Differenzbeträge im Streit. Die schwerbehinderten Beschäftigten zogen vor das Arbeitsgericht Bochum und hatten dort weitgehend mit Erfolg. Hiergegen wendete sich Opel vor dem Landesarbeitsgericht.

Die Entscheidung:
Die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm hat nunmehr über die ersten 9 von insgesamt rund 60 Berufungsverfahren verhandelt, deren Gegenstand die richtige Berechnung der Abfindungen schwerbehinderter Beschäftigter war, die wegen der Einstellung der PKW-Produktion am Opel-Standort Bochum ihren Arbeitsplatz verloren haben. Im Ergebnis schloss sich das Landesarbeitsgericht Hamm dem Arbeitsgericht Bochum an. Das von der Adam Opel AG gegen die Entscheidungen des Arbeitsgerichts Bochum aufgerufene Rechtsmittel der Berufung blieb in allen 9 Fällen in der Sache ohne Erfolg. In der kurzen Urteilsbegründung nach Verkündung der Entscheidungen am Schluss der Sitzung ließ die 11. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm erkennen, dass sie in der Berechnung der Abfindungshöhe unter Berücksichtigung der vorzeitigen Rentenbezugsmöglichkeit für schwerbehinderte Beschäftigte eine unzulässige mittelbare Benachteiligung wegen der Behinderung sieht. Diese sei sachlich nicht gerechtfertigt. Die Kläger könnten daher – wie bereits vom Arbeitsgericht entschieden – eine Anpassung der Abfindung nach oben verlangen. Das Gesamtvolumen des Sozialtarifvertrages von rund 550 Mio. Euro werde durch die Anpassung der Abfindungsbeträge für schwerbehinderte Beschäftigte zwar um rund 17 Mio. Euro überschritten. Dies stelle sich jedoch in der Relation noch als hinnehmbare Erhöhung dar. Die 11. Kammer des LAG Hamm sieht sich dabei mit dieser Entscheidung auf der Linie des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 – C – 152/11, Rechtssache Odar) und des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 17.11.2015 – 1 AZR 938/13), deren dortige Erwägungen in Teilen übertragen werden könnten.

Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wurde in allen Fällen wegen grundsätzlicher Bedeutung ausdrücklich zugelassen.

Das Fazit:
D
as Beratung im Zusammenhang mit Betriebsänderungen ist gerade auf Arbeitgeberseite mittlerweile ein Hochrisikogeschäft für Anwälte geworden. Es ist eine umfangreiche und komplexe Rechtsprechung zu beachten. Schwierigkeiten können dabei etwa das durchzuführende Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat, die Massenentlassungsanzeige gegenüber der Bundesagentur für Arbeit, die Abgrenzung zwischen Betriebsschließung und Betriebsübergang, die Information der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Betriebsänderung, die Aufstellung einer Transfergesellschaft sowie eben die Formeln bei der Berechnung der Abfindungshöhe bereiten.

Arbeitnehmerseitig bieten sich daher mannigfaltige Möglichkeiten das von den Betriebsparteien gefundene Ergebnis kritisch zu hinterfragen. Es lohnt sich für Arbeitnehmer in diesen Fällen häufig sich vor Übertritt in die Transfergesellschaft, nach Ausspruch der Kündigung und im Zusammenhang mit der Zahlung einer Abfindung fachkundig beraten zu lassen.

Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 02.06.2016 – 11 Sa 1344/15 –
Vorinstanz: Arbeitsgericht Bochum, Urteil vom 02.09.2015 – 5 Ca 614/15 -.

Polizei: Mindestgröße der Berwerber

Zu meinem Interview beim Sat1 Frühstücksfernsehn zum Thema Mindestgröße bei Polizei und Feuerwehr vielleicht noch diese Hintergrundinformationen:

Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat in seinem Urteil vom 14.03.2016 die Voraussetzung einer Mindestgröße von Bewerbern bei der Polizei für rechtswidrig erachtet. Grund genung sich mit dem Thema zu befassen:

Ausgangspunkt der gesamten Überlegungen ist der im öffentlichen Dienst geltenden Grundsatz der Bestenauslese. Hinter diesem Grundsatz verbirgt sich

der grundrechtsähnliche Anspruch des Einzelnen, dass ein öffentliches Amt nur danach vergeben werden darf, wer unter den Bewerbern für das Amt am besten geeignet ist. Daraus ergibt sich, dass jeder Bewerber zunächst zu berücksichtigen ist, sofern er grundsätzlich geeignet ist, die sich ergebenden Dienstpflichten zu erfüllen. Nur wenn die Eignung von vornherein ausgeschlossen ist, darf auch der Bewerber von vornherein aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschlossen werden.

Hinzu kommt das in Art. 12 Grundgesetz die Berufsfreiheit geschützt wird. Auch in diese wird eingegriffen, wenn jemand allein aufgrund seiner Körpermaße aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschlossen wird.

Übertragen auf das Auswahlverfahren zur Ausbildung bei der Polizei heißt das, dass Mindest- oder Maximal-Körpergrößen nur dann zur Voraussetzungen für die Ausbildung gemacht werden können, wenn das Amt bei unter bzw. Überschreiten einer bestimmten Körpergröße nicht ausgefüllt werden kann.

An diesem Punkt sezt auch das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen von gestern an. Der Bewerber ist 1,662 m groß. Die Frage ist doch, warum ein Mann mit einer Körpergröße von unter 1,68 m  körperlich nicht in der Lage sein soll die Aufgaben eines Polizisten wahrzunehmen. Völlig zu Recht verlangt das Verwaltungsgericht, dass hierfür von Seiten der Polizei „neueste und wissenschaftlich nachvollziehbarer Gründe und Kriterien angegeben werden müssen“.

Ich habe große Zweifel daran, dass sich tatsächlich ein allgemeiner Wert wird feststellen lassen. Dies zeigt sich meines Erachtens schon daran, dass etwa in Bayern Bewerber mit einer Körpergröße von 1,60 m zugelassen werden, während in Nordrhein-Westfalen 1,67 m gefordert werden – jedenfalls von Männern. Welche Anforderungen stellt die Polizei in Nordrhein-Westfalen an ihre Polizisten, dass die bayrischen 1,60 m nicht ausreichen?

Auffällig ist auch, dass zum Beispiel in Nordrhein-Westfalen für Männer und Frauen unterschiedliche Grenzen gelten. Während ein mindestens Mann 1,68 m sein muss, bedarf es bei Frauen nur einer Größe von 1,63 m. Es ist wohl aber so, dass ein Mann mit einer Körpergröße von 1,63 m prinzipiell ebenso geeignet sein wird die Dienstenpflichten zu erfüllen, wie eine Frau gleicher Größe. Andererseits gibt es gerichtliche Entscheidungen, nach denen es eine mittelbare Diskriminierung darstellt, wenn eine Mindestkörpergröße geschlechtsunabhängig einheitlich festgelegt wird. Es soll sich dann um eine mittelbare Diskriminierung von Frauen handeln, weil diese in der Regel eine geringere Körpergröße als Männer aufweisen.

Für mich ist auch unverständlich, wenn – wie etwa beim BKA (1,97 m) oder in Thüringen (1,98 m) – Maximalgrößen festgesetzt werden. Ich halte das für rechtswidrig. Mir will nicht einleuchten, dass ein 1,98 m großer Mann nicht in der Lage sein soll, die beim BKA anfallenden dienstlichen Aufgaben zu erfüllen. Dadurch, dass in den verschiedenen Bundesländern bzw. bei der Bundespolizei und bei beim BKA unterschiedliche Körpergrößen gefordert werden, erscheint mir doch sehr zweifelhaft, dass man überhaupt eine bestimmte Mindest- bzw. Maximal-Körpergröße beziffern kann. Allenfalls im Hinblick auf die zu verwendenden Ausrüstungsgegenstände könnte ich mir überhaupt vorstellen, dass Voraussetzungen der Körpergröße sich überhaupt plausibel darstellen lassen.

Schließlich kann auch darauf hingewiesen werden, dass sowohl im Saarland als auch in Bremen im Bewerbungsverfahren der Polizei schon seit Jahren keine festen Mindestkörpergrößen mehr gelten. Wenn dies in Bremen und im Saarland möglich ist, so fragt sich, warum das bei den anderen Polizeibehörden nicht auch möglich sein soll.

 Urteil, Verwaltungsgericht Gelsenkirchen – 1 K 3788/14 – vom 14.03.2016

Ihre Anwälte

Ihre Anwälte


 

Rechtsanwältin Carolin Auerbach

Rechtsanwalt Martin Bechert

 

Interview mit Rechtsanwalt Martin Bechert

 

1. Wie bist du zur Juristerei gekommen?

Rechtsanwalt Bechert: Eine richtig fundierte Entscheidung war das nicht. Ich habe mich für das Studium der Rchtswissenschaften mehr aus dem Bauch heraus entschieden. Das Recht selbst hat mich erst später angefangen tatsächlich zu interessieren. Mir hat die Idee gefallen, etwas damit bewirken zu können.

 

2. Was macht für dich den Beruf des Rechtsanwalts aus?

Rechtsanwalt Bechert: Nach meinem Selbstverständnis hat der Beruf des Rechtsanwalts sehr viel mit Haltung zu tun. Gerade bei den Strafverteidigern kann man das nach meiner Auffassung gut erkennen. Man macht sich nicht immer beliebt, wenn man sich für Schwächere einsetzt.

 

3. Warum vertrittst du nur Arbeitnehmer und Betriebsräte und keine Arbeitgeber?

Rechtsanwalt Bechert: Früher habe ich als Anwalt auch Arbeitgeber vertreten, darunter auch bedeutete Unternehmen und ein deutsches Bundesland. Ich habe aber gemerkt, dass ich nicht auf die Seite der Arbeitgeber gehöre. Bei Arbeitnehmern und auf Seiten vom Betriebsrat bin ich zuhause.

 

4. Seit wann bist du Anwalt?

Rechtsanwalt Bechert: 1998

 

5. Warum sind alle Rechtsanwälte der Kanzlei auch Fachanwalt für Arbeitsrecht?

Rechtsanwalt Bechert:  Der Fachanwalt für Arbeitsrecht aller Rechtsanwälte der Kanzlei ist mir wichtig. Es ist ein klares Bekenntnis der Kanzlei zum Arbeitsrecht. Zudem kann durch die Fachanwaltschaft jeder Mandant unabhänig davon welcher Rechtsanwalt in seiner Sache tätig wird sich sicher sein: Mir steht ein erfahrener Spezialist zur Seite.

Mit der Fachanwaltschaft ist außerdem eine Fortbildungsverpflichtung verbunden. Dies sichert die hohe Qualität unserer Dienstleistung.

 

6. Was macht dir richtig Spaß an deinem Beruf?

Rechtsanwalt Bechert: Verhandeln.

 

7. Was sind für dich die drei wichtigsten Punkte im Verhältnis zum Mandanten?

Rechtsanwalt Bechert: Das wichtigste ist das Vertrauen zwischen Mandant und Anwalt. Klar. Das gilt aber in beide Richtungen. Der Mandant muss sich darauf verlassen können, dass der Anwalt ihn kompetent und umfassend berät. Andererseits ist auch der Anwalt darauf angewiesen, dass ihn der Mandant vollständig informiert. Alles andere findet sich.

 

8. Warum sollte ein Arbeitnehmer, der eine Kündigung erhalten hat sich gerade von dir vertreten lassen?

Rechtsanwalt Bechert: Natürlich bin ich ein erfahrener Anwalt. Das spricht sicher für mich. Aus meiner Sicht ist das aber nicht das Entscheidende. Das Wichtigste ist, dass ich für jeden Mandanten den ich vertrete bereit bin bis zum Bundesarbeitsgericht zu kämpfen. Nicht, dass ich das Mandanten einreden will, oder dass es überhaupt in jedem Fall sinnvoll wäre – aber ich bin dazu bereit! Bei mir wird kein Mandant zu einem schlechten Vergleich überredet.

 

9. Welches Verhältnis hast du deinen Rechtsanwaltskollegen auf der Arbeitgeberseite?

Rechtsanwalt Bechert: Die Rolle und der Mensch, der diese Rolle wahrnimmt müssen strikt getrennt werden. Es ist nichts Verwerfliches sich mit Vervé für die Interessen von Arbeitgebern einzusetzen. Kein Verständnis habe ich allerdings dafür, wenn Arbeitgeberanwälte durch das Schikanieren der Betriebsratsmitglieder den Betriebsrat platt zu machen versuchen. Da hört es bei mir auf. Im Übrigen sind wir alle Menschen. Genauso wie auch anderswo komme ich mit einigen meiner Kollegen besser klar, als mit anderen – völlig egal, ob sie (auch) Arbeitgeber vertreten.

Betriebsratsmitglied – Streitwert Unterlassung Amtsausübung

Das Problem:
Immer wieder kommt es nach betriebsverfasungsrechtlichen Verfahren vor dem Arbeitsgericht zu Meinungsverschiedenheiten über den Streitwert des Verfahrens, nach dem sich regelmäßig alleine die Gebühren des Betriebsratsanwalts richten. So auch in folgendem Fall.

Der Fall:
Der Arbeitgeber S. GmbH, der in Berlin ein Call-Center betreibt, beantragte den Erlass einer einstweiligen Verfügung, um dem Betriebsratsvorsitzenden bis zum Abschluss eines daneben laufenden Hauptsacheverfahrens die Amtsausübung im Gesamtbetriebsrat und Betriebsrat zu untersagen. Das Arbeitgericht wies den Antrag des Arbeitgebers zurück und setzte den Streitwert, nach dem sich die Rechtsanwaltsgebühren berechtet werden, auf 5.000,00 EUR fest. Der Arbeitgeber S. legte – wie regelmäßig – Streitwertbeschwerde ein.

Die Entscheidung:
Das Landesarbeitsgericht wies die Beschwerde des Arbeitgebers zurück.


Seine Entscheidung begründete es damit, dass es sich bei dem Gegenstand des einstweilgen Verfügungsverfahrens um eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit gehandelt habe. Der Streitwert sei deshalb gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG mit 5.000,00 EUR, nach Lage des Falles auch niedriger oder höher, zu bewerten. Dabei seien die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Bedeutung der Angelegenheit, zu berücksichtigen. In dem Beschluss des Landesarbeitsgerichts heißt es weiter:

„2. Eine Verringerung des vom Arbeitsgericht festgesetzten Wertes von 5.000,00 EUR kommt daher nicht in Betracht. Die Beteiligte zu 1. [Redaktionelle Anmerkung – also der Arbeitgeber] wollte dem Beteilgten zu 2. [Redaktionelle Anmerkung – also dem Betriebsratsvorsitzenden] die vorübergehende Ausübung zweier betriebsverfassungsrechtlicher Ämter untersagen lassen, was einen erheblichen Eingriff in die Tätigkeit der gewählten Betriebsvertretungen darstellen würde. Vor diesem Hintergrund ist die erfolgte Wertfestsetzung unter keinen Umständen überhöht, auch wenn man berücksichtigt, dass die Untersagung nur bis zum rechtskräftigen Abschluss des zeitgleich eingeleiteten Ausschlussverfahrens gelten sollte; denn dieses Verfahrens hätte voraussichtlich zwei Instanzen durchlaufen und wäre keinesfalls vor Ablauf von sechs Monaten abgeschlossen gewesen.“

Das Fazit:
Die Begründung des Landesarbeitsgerichts liest sich so, als ob der Betriebsratsanwalt beste Chancen gehabt hätte bei eigener Streitwertbeschwerde eine Erhöhung des Streitwerts zu erreichen. Anwälte, die Betriebsräte vertreten sollten sich gut überlegen, ob sie nicht ihrerseits bei hoher Erfolgsaussicht, wie verfahrensgegenständlich – und jedenfalls bei solchen Arbeitgebern wie der S. GmbH – vermehrt Streitwertbeschwerde einlegen.

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22.07.2015, 17 Ta (Kost) 6055/15

Streitwert – Bürokraft für den Betriebsrat

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg – 17 Ta (Kost) 6028/15 – hat mit Beschluss vom 10.06.2015 entschieden, dass sich der Wert eines Beschlussverfahrens, mit dem der Betriebsrat eine dauerhafte Überlassung einer vollzeitbeschäftigten Büro- und Schreibkraft erreichen wollte, gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG nach billigem Ermessen zu bestimmen ist. Das Gericht stellte fest, dass es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit handelt, weil sich das Begehr des Betriebsrats auf eine geldwerte Leistung richtet. Das Landesarbeitsgericht setzte einen Streitwert von 53.003,88 EUR fest; nachdem das Arbeitsgericht zuvor wegen der geforderten Bürokraft einen Streitwert in Höhe von 5.000,00 EUR festgesetzt hatte.


In dem Beschluss heißt es :

„Es ist im vorliegenden Fall sachgerecht, den zeitlich nicht beschränkten Antrag mit dem dreijährigen Verdienst einer Büro- und Schreibkraft zu bewerten. Das Begehren des Betriebsrats ist darauf gerichtet, die Arbeitskraft dieser Mitarbeiterin oder dieses Mitarbeiters auf Dauer nutzen zu können, deren Wert in der zu zahlenden Vergütung zum Ausdruck kommt. Es richtet sich auf eine wiederkehrende Leistung die – wäre sie Gegenstand eines arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahrens – nach § 42 Abs. 1 GKG mit dem dreifachen Jahresbetrag zu bewerten wäre; dies stellt auch für das vorliegede Verfahren einen angemessenen Wertersatz dar (so bereits LAG Berlin-Brandenburg vom 31.07.2014 – 17 Ta (Kost) 6059/14; LAG Hamm, Beschluss vom 16.07.2007 – 13 Ta 232/07 – juris). Die von den Beschwerdeführern genannte Vergütung von monatlich 1.472,33 EUR orientiert sich am gesetzlichen Mindestlohn und ist keinesfalls überhöht; sie wurde der Wertfestsetzung zugrunde gelegt.“

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10.06.2015 – 17 Ta (Kost) 6028/15

Urlaub nach fristloser Kündigung

Das Problem:
Im Fall einer arbeitgeberseitigen Kündigung ist der Arbeitgeber daran interessiert zusätzlich den nach Ausspruch der Kündigung anfallenden Lohnkosten am Ende des Arbeitsverhältnisses nicht auch noch eine Urlaubsabgeltung zahlen zu müssen. Es ist daher üblich, dass Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Anrechung der restlichen Urlaub innerhalb der Kündigungsfrist freistellen.

Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aber fristlos sowie hilfsweise ordentlich unter Wahrung der Kündigungsfrist stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung Urlaub gewähren kann, wenn sich herausstellt, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist.

Der Fall:
Der Arbeitnehmer war beim Arbeitgeber seit 1987 beschäftigt. …


Mit Schreiben vom 19.05.2011 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung und hilfsweise fristgemäß zum 31.12.2011.

Im Kündigungsschreiben heißt es:
„Im Falle der Wirksamkeit der hilfsweise fristgemäßen Kündigung werden Sie mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung sämtlicher Urlaubs- und Überstundenansprüche unwiderruflich von der Erbringung Ihrer Arbeitsleistung freigestellt.“

Im Kündigungsrechtsstreit schlossen die Parteien einen Vergleich, in dem sie die wechselseitigen Ansprüche regelten. Im Nachgang verlangte der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber die Abgeltung von 15,5 Urlaubstagen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben.

Die Entscheidung:
Der Arbeitgeber hatte vor dem Bundesarbeitsgericht zwar Erfolg. Aber das Gericht stellte fest, dass der Arbeitgeber mit der Freistellungserklärung im Kündigungsschreiben den Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Erholungsurlaub mangels einer vorbehaltlosen Zusage von Urlaubsentgelt nicht erfüllt habe. Nach § 1 BUrlG setzt die Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub neben der Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung auch die Zahlung der Vergütung voraus. Deshalb gewährt ein Arbeitgeber durch die Freistellungserklärung in einem Kündigungsschreiben nur dann wirksam Urlaub, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt. Die Klage war nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts aber im konkreten Fall gleichwohl abzuweisen, weil die Parteien in dem vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Vergleich ihre Ansprüche abschließend geregelt hatten. Diese Regelung schloss den Verzicht des Arbeitnehmers auf die Abgeltung des restlichen Urlaubs mit ein.

Das Fazit:
Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos sowie hilfsweise ordentlich unter Wahrung der Kündigungsfrist und erklärt er im Kündigungsschreiben, dass der Arbeitnehmer für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung unter Anrechnung der Urlaubsansprüche von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt wird, wird der Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Erholungsurlaub nicht erfüllt, wenn die außerordentliche Kündigung unwirksam ist.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10.02.2015 – 9 AZR 455/13 – 
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 14.03.2013 – 16 Sa 763/12 –